Fotograaf in de bosjes

Basis portretrecht

Als jij de bekende Nederlander bent van wie op een ondoordacht moment bepaalde foto’s zijn gemaakt, zou je een beroep kunnen doen op je portretrecht. De basis voor de regels omtrent portretrecht staan in de Auteurswet (hierna: Aw), in artikel 19-21, 30 en 35 Aw. Een portret is ‘een afbeelding van het gelaat van een persoon, met of zonder die van verdere lichaamsdelen, op welke wijze zij ook vervaardigd is’.¹ Dat men hier nog spreekt over een ‘gelaat’, betekent niet dat er per se gelaatstrekken zichtbaar hoeven te zijn. Ook een typerende lichaamshouding kan een rol spelen, als de geportretteerde daardoor wordt herkend.²

Met of zonder opdracht

Er is een verschil tussen een portret dat in opdracht is gemaakt of niet. Is er een opdracht gegeven, dan heb je als geportretteerde meer te dulden. Je hebt immers ook bewust een portret laten maken, waardoor dit verveelvoudigd mag worden door de auteursrechthebbende. Is er echter geen opdracht gegeven en is er wel een portret van je gemaakt en verspreid, dan hoef je dit niet te dulden. Openbaarmaking van dit portret is niet geoorloofd, indien een redelijk belang van de geportretteerde zich tegen de openbaarmaking verzet.³

Het portretrecht is een beperking van degene die het auteursrecht heeft op het portret om het portret openbaar te maken. Inbreuk op iemands portretrecht kan een strafbaar feit zijn (artikel 35 Aw) en naar burgerlijk recht een onrechtmatige daad.⁴

‘Privacy en portretrecht gaan van oudsher hand in hand’

Belangenafweging

Privacy en portretrecht gaan van oudsher hand in hand. Portretrecht beschermt tegen ontoelaatbare inbreuken in de persoonlijke levenssfeer en lichamelijke integriteit bij een publicatie van een portret. Artikel 8 EVRM geeft eenieder recht op bescherming van het privéleven. Aan de andere kant staat vaak informatievrijheid, vrijheid van meningsuiting, en nieuwswaarde. Vaak zal het gaan om een belangenafweging. Maar heb je als bekend persoon nu meer te dulden dan een onbekende of juist niet?

Bij een bekend persoon is er iets bijzonders aan de hand. Vanwege hun bekendheid hebben ze meer te dulden als bijvoorbeeld foto’s zonder toestemming openbaar worden gemaakt. Aan de andere kant hebben ze meer recht op bescherming van hun privacy wegens hun bekendheid.

Reclame

Bekende personen kiezen er soms voor om zichzelf te binden aan bepaalde merken of producten, zij verschijnen dan soms ook in reclames hiervoor. Hierbij hebben ze vaak een financieel belang. Als een merk er nu voor kiest om een bekend persoon te gebruiken in haar reclame zonder toestemming, kan dit een inbreuk zijn. Ze hadden bij deze reclame namelijk een financieel belang kunnen hebben. Dat dit een financieel belang ook een redelijk belang kan zijn in de zin van artikel 21 Aw is uitgemaakt door de HR in het arrest ’t Schaep met de Vijf Pooten.⁵ Essentieel voor bekende personen is namelijk dat zij een exclusief recht kunnen verlenen aan derden om hun portret voor commerciële doeleinden te gebruiken, dat wordt ook wel verzilverbare populariteit genoemd. Daarom kunnen bekende personen vragen om een redelijke vergoeding als hun portret wordt gebruikt in een reclame zonder toestemming. Hiernaast zouden ze ook recht kunnen hebben op een schadevergoeding vanwege aantasting in goede eer of naam. Misschien worden ze namelijk geassocieerd met een product of merk waarmee ze niet geassocieerd willen worden. Ook speelt hierbij mee dat sommige bekende personen ook bepaalde sponsorcontracten hebben afgesproken. Als ze dan worden geassocieerd met een merk die haaks staat op hun sponsor of juist een concurrent is, kan dat erg vervelend zijn.

Lookalikes

Soms worden in reclames ook lookalikes gebruikt, en niet per se foto’s of beelden van de persoon zelf. Daardoor is dit strikt genomen geen portret. Toch kan de bekende persoon herkenbaar zijn, en daardoor kan een lookalike gelden als portret van de bekende persoon.⁶

Katja Schuurman

Een bekend voorbeeld is van de lookalike van Katja Schuurman. Katja Schuurman stond als reclame op de voorkant van de Gouden Gids. De concurrent van de Gouden Gids, Yellow Bear (iLocal) plaatste een lookalike op de voorkant van de gids. Er werd een vrouw van de achterkant geportretteerd, van wie het silhouet sterk leek op Katja Schuurman. De vrouw die in de reclame-uitingen voor iLocal.nl staat afgebeeld heeft hetzelfde kapsel en dezelfde haarkleur als Katja Schuurman, hetzelfde silhouet, postuur en houding en gelijksoortige hoge hakken. De Gouden Gids had bezwaar tegen het gebruik van de lookalike door iLocal.nl, startte een rechtszaak vanwege inbreuk op het portretrecht van Katja Schuurman.⁷ De rechtbank oordeelt dat een dergelijk gebruik van een lookalike afbreuk doet aan het persoonlijk eigen recht van Katja Schuurman om te bepalen op welke wijze en voor wie zij reclame wenst te maken. Dit belang om dergelijk gebruik van haar lookalike portret te voorkomen is een redelijk belang in de zin van artikel 21 Aw. Het verweer van iLocal dat er sprake is van een parodie gaat niet op. Het gebruik van de lookalike van Katja Schuurman is daarom onrechtmatig.

Max Verstappen

Een recenter voorbeeld is de zaak van online supermarkt Picnic en Max Verstappen. Picnic maakte een reclamefilmpje met een lookalike van Max Verstappen. Het filmpje was bedoeld als parodie op een reclame van supermarkt Jumbo, waarin Max Verstappen figureert. Max Verstappen heeft een exclusief contract met supermarkt Jumbo en figureert in een Jumbo reclamecampagne. Picnic bedacht een ludiek filmpje waarbij ze een lookalike van Max Verstappen gebruiken.

De rechtbank oordeelt als volgt:

‘Het gebruik van een lookalike in een commercial van Picnic is onrechtmatig ten opzichte van de uitgebeelde persoon. Het portretrecht (artikel 21 Aw) is geschonden, ook al is er een lookalike gebruikt. De lookalike vertoont alle karakteristieke kenmerken van het portret van de uitgebeelde persoon: dezelfde pet, dezelfde raceoutfit, dezelfde haarkleur, hetzelfde silhouet en hetzelfde postuur. Het was de bedoeling van Picnic om het beeld van de uitgebeelde persoon op te roepen. De uitgebeelde persoon heeft een commercieel belang zich hiertegen te verzetten. Hij heeft hierdoor schade geleden. Hij heeft recht op een redelijke schadevergoeding.’⁸

Vrijheid van meningsuiting en nieuwswaarde

Aan de ene kant kunnen bekende personen dus eventueel een financieel gecompenseerd worden als zonder hun toestemming een portret van hen wordt gepubliceerd, aan de andere kant hebben ze ook meer te dulden. Bij niet bekende personen ligt de drempel van privacy hoger dan bij bekende personen. Als BN’er weet je immers dat door je bekendheid de kans groter is dat deze beelden gepubliceerd kunnen worden. Neem het voorbeeld van sporters, als een foto van hen wordt gepubliceerd tijdens het beoefenen van de sport, is het logisch dat dit gepubliceerd kan worden, dit hoort immers bij hun beroep.

Ook als de bekende Nederlander in kwestie zelf vaak de publiciteit heeft opgezocht, dan heeft hij of zij meer te dulden dan iemand die zelf ook graag in de schaduw blijft. Verder speelt het een rol of de foto bij kan dragen aan het publieke debat. Als de foto een nieuwswaarde heeft, dan mag het eerder gepubliceerd worden. Een foto die alleen het vermaak dient, is juist eerder onrechtmatig. Zoals in de gevallen waarbij publicatie van de foto ‘niets oplevert’ en alleen sensatie levert, bijvoorbeeld in een roddelblad. De presentatie, inhoud en vorm van een publicatie is iets wat daarbij meegenomen wordt. Is de foto neutraal gepubliceerd met een informatief nieuwsbericht zal dit eerder moeten worden geduld dan als de foto op een te smeuïge manier is afgedrukt. Ten slotte is het van belang onder welke omstandigheden de foto’s zijn genomen:  op een openbare plek, of in privégebied.⁹

Respect

Stel dat de Bekende Nederlander  inderdaad is gesnapt tijdens het dumpen van afval in zijn tuin. Er zou betoogd kunnen worden dat er dan sprake is van enige nieuwswaarde en vrijheid van meningsuiting waardoor dit de inbreuk van privacy rechtvaardigt. Als er echter smeuïg met grote letters op voorpagina van de Privé staat ‘Bekende Nederlander vervuilt de aarde!’ dan worden er grenzen overschreden.

Als laatste wil ik als voorbeeld graag een grote held van mij aandragen: Tom Dumoulin. Vorig jaar werd hij groot nieuws door het winnen van de Giro. Bij terugkomst in Nederland zat hij niet op nieuwsgierige fotografen te wachten en tweette hij: ‘Mijn huis is de enige plek waar ik de komende weken privacy heb. Voor alle journalisten en fotografen die hier staan te wachten: fuck off’.¹⁰ Soms gaat het niet om het geld dat de Bekende Nederlander krijgt voor onterecht geplaatste foto’s, het gaat om meer dan dat. Ook al kies je soms zelf voor de bekendheid, ook dan moet er nog een mogelijkheid zijn om privacy te kunnen hebben, zeker in en bij je eigen huis.

Voetnoten

1. Memorie van Toelichting Auteurswet 1912, p. 11.
2. HR 30 oktober 1987, NJ 1988/277, AMI 1988, 58 m.nt. Bunschoten.
3.  Artikel 21 Aw.
4. O.M.B.J. Volgenant, ‘Portretrecht en onrechtmatige daad’, Groene Serie Onrechtmatige daad VII.8.1.2.
5. HR 19 januari 1979, NJ 1979/383, m.nt. L. Wickers Hoeth (‘t Schaep met de Vijf Pooten).
6. O.M.B.J. Volgenant, ‘Gebruik van look-alikes’, Groene Serie Onrechtmatige daad VII.8.6.5.
7. Rechtbank Breda 24 juni 2005, ECLI:NL:RBBRE:2005:AT8316.
8. Rb. Amsterdam 6 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6395 (Verstappen/Picnic).
9. C. Meindersma, ‘Caroline, Kate, de tabloids en het portretrecht’, 18 september 2012, op: https://www.charlotteslaw.nl/2012/09/caroline-kate-de-tabloids-en-het-portretrecht/.
10. ‘Tom Dumoulin tegen journaille voor zijn huis: ‘fuck off’’, Limburg 1, 29 mei 2017, op: https://www.1limburg.nl/tom-dumoulin-tegen-journaille-voor-zijn-huis-fuck?context=topstory. Hij verwijderde deze tweet hierna wel weer.