Oprekken van de bancaire zorgplicht?

Leliveld was grootaandeelhouder van het door hem opgerichte bouwbedrijf Midreth. Hiermee was hij niet alleen betrokken bij het redden van FC Utrecht, maar bouwde hij ook een reputatie op met indrukwekkende projecten zoals de verbouwing van het Stedelijk Museum en het Ziggo Dome.3 Daarnaast zorgde zijn zakelijke betrokkenheid bij  Willem Endstra en Rob en Eric Driesen – die inmiddels vermoord zijn – voor de nodige scheve ogen.4 Voor zijn vriend Scheringa bouwde hij het AZ-stadion en het Scheringa Museum. Vanwege het faillissement van de DSB, werd dit laatste project nooit afgerond. In samenhang met vertraging bij de uitbouw van het Stedelijk Museum leverde dat Midreth uiteindelijk een financiële strop op.5 In 2011 ging Midreth failliet.

De rechtszaak

Voorafgaand aan het faillissement had Leliveld meermaals bij huisbankier Rabobank aangeklopt voor krediet. In 2009 was de schuldenpositie al opgelopen tot 70,5 miljoen euro. Toen in 2009 en 2010 dan ook opnieuw verzoeken om krediet werden ingediend ter hoogte van in totaal 27,5 miljoen euro, was de Rabobank alleen bereid dit onder zeer strikte voorwaarden te verstrekken.⁶ Zo moest Leliveld zelf voor 5 miljoen euro borg staan, zouden de kredietverstrekkers 60% van het aandelenkapitaal verkrijgen tegen betaling van 1 euro per aandeel en zou een totale fee van maar liefst 22 miljoen euro moeten worden betaald (bovenop de aflossing). Leliveld ging hiermee akkoord, echter bleek het noodkrediet slechts uitstel van executie op te leveren.

Na het faillissement sprak de Rabobank uit hoofde van de borgovereenkomst Leliveld aan tot betaling van de borgsom ter hoogte van 5 miljoen euro. Leliveld meende echter dat de bank misbruik van zijn financiële noodpositie had gemaakt door onder de druk van zijn financiële noodtoestand dergelijke nadelige voorwaarden te stellen. Op 27 maart 2018 stelde het Hof Arnhem-Leeuwarden hem in het gelijk. De Rabobank zou bij het verstrekken van het krediet in strijd met zijn bancaire zorgplicht hebben gehandeld.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat de bedongen voorwaarden onrechtmatig waren, terwijl beide partijen hier uit vrije wil en met een volledig begrip van de consequenties mee hadden ingestemd. Uiteraard is een fee van 22 miljoen euro buitensporig, en heeft Leliveld een groot deel van zijn aandelen moeten afstaan tegen een lage compensatie, maar daar heeft hij zelf mee ingestemd. Hij vond het voortbestaan van Midreth dus meer waard.

Gelet op de liquiditeitspositie van Midreth nam de Rabobank een groot risico door een dergelijk omvangrijk krediet te verstrekken. Anders dan de rechtbank, leek het Hof Arnhem-Leeuwarden echter geen doorslaggevende waarde aan dat risico te hechten.

De bancaire zorgplicht

Voor een beter begrip van de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden zal ik kort uitleggen wat de bancaire zorgplicht inhoudt. Vanwege de maatschappelijke functie van de bank en de vaak sterkere positie ten opzichte van de klant, is de consensus dat de klant dient te worden beschermd tegen ‘het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht’ en ‘overwegend op emotionele gronden genomen beslissingen’.⁷ Deze zorgplicht vindt men zowel terug in het publiekrecht als in het privaatrecht. De privaatrechtelijke zorgplicht wordt meestal op de onrechtmatige daad van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek of het goed opdrachtnemersschap van artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek gegrond.

Op grond van deze zorgplicht is de bank gehouden om rekening te houden met de belangen van zijn klant. Zo moet hij bijvoorbeeld bij het verstrekken van krediet eerst de kredietwaardigheid van de klant onderzoeken (onderzoeksplicht), hem vervolgens voldoende over de dienst of het product informeren (informatieplicht) en hem uitdrukkelijk wijzen op de risico’s die aan het product zijn verbonden (waarschuwingsplicht).⁸ De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden die daarbij vaak van belang zijn, zijn de kennis en financiële positie van de klant en de complexiteit en risico’s van het product.⁹

In casu treffen we een zeer vermogende klant die ervaring heeft met het afsluiten van kredietovereenkomsten en daarbij wordt bijgestaan door advocaten en adviseurs. Het product dat in casu wordt afgenomen, te weten het krediet, is relatief eenvoudig en de beperkte risico’s zijn goed te overzien. Het is de heer Leliveld al bij het afsluiten duidelijk wat de tegenprestaties zullen zijn die hij moet leveren en welke consequenties dat voor hem persoonlijk zou hebben. Hoewel het op dat moment uiteraard nog niet zeker is dat hij in privé wordt aangesproken uit hoofde van de borgovereenkomst, is het wel duidelijk dat dat risico bestaat, wat de omvang van dat risico is en wanneer dat risico zich verwezenlijkt. Aangezien Leliveld dus goed op de hoogte was van het product en de risico’s, en eigenlijk ook de privéaansprakelijkheid wel kon lijden, was dus geen sprake van schending van de informatie-, waarschuwings- of onderzoeksplicht.

Weigeringsplicht

Toch kwam het Hof Arnhem-Leeuwarden tot het oordeel dat de bank zijn contractuele zorgplicht heeft geschonden. De voorwaarden waren namelijk zo nadelig voor Leliveld, en zo voordelig voor de bank, dat deze an sich al een schending van de zorgplicht opleverden. De vraag die in dit kader dus relevant is, is of de zorgplicht van de bank zo ver strekt dat niet alleen de klant moet worden onderzocht en geïnformeerd, maar dat hem ook bepaalde diensten of producten moeten worden onthouden. Daar komt de door het Hof Arnhem-Leeuwarden gehanteerde zorgplicht immers op neer.
In 2017 oordeelde de Hoge Raad dat in de periode 1997-2003 een dergelijke verplichting in het kader van het aangaan van een hypothecaire geldlening niet in het algemeen kon worden aangenomen:
“De zorgplicht van de bank strekte in de bewuste periode echter in beginsel niet zover dat zij (…) behoorde te weigeren indien de consument – na door de bank op de hiervoor omschreven wijze adequaat te zijn voorgelicht of gewaarschuwd – ervoor koos de hypothecaire lening (toch) aan te gaan.”¹⁰

In de bekende zaak tussen De Treek en Dexia waarin een effectenlease centraal stond werd op overeenkomstige wijze door de Hoge Raad geoordeeld. ¹¹ Hoewel de klant ook daar goed moest worden gewaarschuwd, meende de Hoge Raad dat de zorgplicht niet zo ver strekte dat daaruit een weigeringsplicht voortvloeide. Een dergelijke weigeringsplicht zou een te grote inbreuk van de contractsvrijheid opleveren, luidde de overweging van de Hoge Raad.
In een ander arrest werd echter wel aangenomen dat de zorgplicht van de bank zo ver strekte dat deze tevens een weigeringsplicht behelst. In het arrest Kouwenberg/Rabobank oordeelde de Hoge Raad dat de bank de optiehandel van een bepaalde klant had moeten weigeren, ondanks de uitdrukkelijke wens van die klant.¹² De bank had niet voldaan aan zijn zorgplicht doordat medewerking werd verleend aan deze risicovolle handel. Dat de klant meermaals op de risico’s was gewezen was onvoldoende.
Op grond van de drie voornoemde uitspraken meen ik te mogen concluderen dat de bancaire zorgplicht niet per definitie een weigeringsplicht inhoudt. Of in een specifiek geval de zorgplicht zo ver strekt dat deze ook een weigeringsplicht behelst, hangt af van de omstandigheden van het geval. Voornamelijk het risico van het product of de dienst lijkt daarbij een zwaarwegende rol te spelen. Bij het handelen in opties bestaan immers zeer omvangrijke risico’s die moeilijk te voorspellen zijn, terwijl bij een effectenlease of simpele hypotheek het risico het geleende bedrag in het algemeen niet zal overstijgen.

Conclusie

Zat in het krediet dat Midreth kreeg een groot risico verstopt? Ik meen van niet. De tegenprestaties waren immers bij het aangaan van de overeenkomst volledig duidelijk. Leliveld kende dus de consequenties van het sluiten van de kredietovereenkomst, maar ging hier toch mee akkoord. Het verkrijgen van het krediet op korte termijn zodat hij zijn onderneming van faillissement kon behoeden was hem kennelijk de hoge kosten waard. Desondanks stelde het Hof Arnhem-Leeuwarden dat de bank had moeten weigeren om aan Midreth onder die voorwaarden het krediet te verstrekken. Mijns inziens gaat dit dan ook in tegen de lijn die blijkt uit de eerdere arresten.
De inbreuk die hiermee wordt gemaakt op de werking van de vrije markt, contractsvrijheid en partijautonomie kan niet worden gerechtvaardigd door het streven naar bescherming van de ‘zwakkere’ partij en kan ook zeer nadelige consequenties hebben. Een bank zal alleen noodkrediet verstrekken indien dit hem voldoende oplevert. Waarom zou anders een risico worden genomen van tientallen miljoenen? Mocht deze uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden een nieuwe paternalistische lijn in de rechtspraak aanduiden, dan kan daarmee dus de praktijk van het verstrekken van noodkrediet op losse schroeven komen te staan.

Voetnoten

1. R. Schoof, ‘Volk en elite in de clinch bij FC Utrecht’, NRC 5 september 2007.
2. Hof Arnhem-Leeuwarden 27 maart 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2893.
3. H. Lensink & M. Husken, ‘Het pikante verleden van Stedelijk-aannemer Joop Leliveld’, Vrij Nederland 25 oktober 2010, www.vn.nl.
4. H. Lensink & M. Husken, ‘Het pikante verleden van Stedelijk-aannemer Joop Leliveld’, Vrij Nederland 25 oktober 2010, www.vn.nl.
5. J. Seegers, ‘Nieuwbouw Stedelijk Museum ligt wederom stil door geldproblemen’, NRC 28 januari 2011, www.nrc.nl.
6. Hof Arnhem-Leeuwarden 27 maart 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2893.
7. HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2686 (Van de Klundert/Rabobank); HR 23 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7238 (Rabo Everaars); HR 2 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914.
8. B. Bierens, ‘Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht; De ontwikkeling van een weerbarstig leerstuk op het snijvlak van financieel publiek- en privaatrecht’, NTBR 2013/3.
9. S.H.L. Niessen en B.J.M. van de Wetering, ‘de “bijzondere” bancaire zorgplicht bij overkreditering’, NTHR 2017/5, p. 229.
10. HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107.
11. HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia).
12.  HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419 (Kouwenberg/Rabobank).