Ontslagrecht bij seksueel grensoverschrijdend gedrag

Eyob Meerveld

13 mei 2022

Ontslagrecht bij seksueel grensoverschrijdend gedrag

#MeToo heeft een wervelende invloed gehad op het publieke debat. Ons begrip van onzedelijke gedragingen heeft zich uitgebreid en niet uitsluitend aanranding of verkrachting worden meer als ongewenst (of zelfs onwettig) beschouwd. Het ijkpunt is verschoven naar de overschrijding van andermans grenzen.

Volgens het CBS zijn er jaarlijks 100.000 slachtoffers van de geformaliseerde vormen van grensoverschrijdend gedrag (verkrachting, aanranding en/of seksueel misbruik). Het werkelijke getal van seksueel grensoverschrijdend gedrag ligt nog hoger, omdat ook niet-fysieke seksuele intimidatie voorkomt wat niet werd meegenomen in die cijfers.¹ In 2020 gaf maar liefst 8 procent van de bevolking boven de 16 jaar aan in de afgelopen vijf jaren slachtoffer te zijn geweest van fysiek seksueel geweld. Daarnaast gaf 12 procent van de bevolking in hetzelfde tijdsgewricht aan slachtoffer te zijn geweest van niet-fysieke seksuele intimidatie (denk aan seksueel getinte opmerkingen of naaktfoto's).² De relevantie van het onderwerp valt daarmee moeilijk te overschatten. In dit artikel wordt daarom de vraag beantwoord hoe seksueel overschrijdend gedrag juridisch wordt geduid en wat de gevolgen zijn voor een arbeidsrelatie wanneer iemand zich van dit gedrag bedient.

Inleiding

Vrijheid is onmiskenbaar een groot goed, het stelt mensen in staat om hun eigen keuzes te maken die ze nodig achten om een geslaagd leven te leiden. Het belang van veiligheid is evenwel niet minder wanneer de ongebreidelde vrijheid van de een ervoor zorgt dat de ander zijn leven niet onbekommerd meer kan leven. Zo verhoudt, in de context van grensoverschrijdend gedrag, de vrijheid om iemand het hof te mogen maken zich soms moeilijk met de te respecteren grenzen van een ander. Hoe weet iemand of de ander wel degelijk geïnteresseerd is? Hoe expliciet moeten andermans afwijzende gevoelens zijn?

Volgens filosoof Albert Camus resulteert het onderschrijven van de vrijheid bepaald niet in het smoren van de veiligheid. Sterker nog, het een ligt in het verlengde van het ander. Zo overwoog hij ‘If a man fails to reconcile justice and freedom, he fails in everything.’ Het is natuurlijk wenselijk om de twee idealen met elkaar te verenigen, maar zo makkelijk als Camus dit in zijn redevoering aan elkaar verbindt, zo moeilijk is het om in de praktijk aan beiden een eerlijk gewicht toe te kennen. Het conflict tussen vrijheid en veiligheid leidt al met al tot een spanningsveld waar het recht zich geplaatst ziet een antwoord te formuleren.

In het huidige maatschappelijke discours wordt de wenselijkheid van seksuele avances niet louter meer bepaald door de vraag of een lichaam ongewenst is binnengedrongen, maar veeleer door de vraag of het seksuele gedrag grensoverschrijdend van aard was. Dit onderscheid is van belang, omdat op grond van dit gedachtegoed de zorg niet meer bij het slachtoffer ligt die de vermoedelijk onzedelijke daad zal moeten afwijzen, maar bij de pleger die andermans grenzen moet bepalen en respecteren.

Het schadebeginsel van John Stuart Mill – de filosoof die ook een grote bijdrage leverde aan het ontwikkelen van het denken over het liberalisme - sluit hier fraai bij aan: de vrijheid van de een stopt, volgens hem, waar de vrijheid van een ander begint.³ Ieder individu heeft daarom een soort rechtsvrije sfeer waarin hij ongestoord zijn gang kan gaan. De overheid hoort zich niet te bemoeien met het reilen en zeilen binnen dat gebied.

Een praktische toepassing van het schadebeginsel kan gevonden worden in de verplichtingen en de bevoegdheden van de werkgever in het geval van seksueel grensoverschrijdend gedrag. Juist hier staat namelijk het botsen van verschillende rechtsvrije sferen centraal, waarbij de Nederlandse overheid het handelen van burgers - met name werkgevers - dwingend heeft gereguleerd.

Juridisch kader seksueel grensoverschrijdend gedrag

Seksueel grensoverschrijdend gedrag is het gedrag of de toenadering die seksueel van aard is en de grens van een slachtoffer overschrijdt.⁴ Fysiek contact is hiervoor niet vereist. Hiermee is de grens en de overschrijding daarvan lastig te bepalen. De wetgever heeft derhalve gekozen om de term ‘seksuele intimidatie’ te hanteren. Artikel 7:646 lid 8 BW noemt dit:

‘enige vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende situatie wordt gecreëerd.’

Wat men onder ‘gedrag met een seksuele connotatie’ verstaat, wordt beantwoordt aan de hand van de vraag of een normaal weldenkend mens zulk gedrag heeft kunnen beleven als van seksuele aard.⁵ Daarbij valt te denken aan dubbelzinnige opmerkingen, onnodige aanrakingen, gluren, pornografische afbeeldingen op het werk, maar ook aan aanranding en verkrachting.⁶

De voornoemde verschuiving van verantwoordelijkheid van het slachtoffer naar de pleger vinden we tevens terug in de uitleg van de wetgever omtrent seksuele intimidatie; het woord “ongewenst” is daarbij namelijk bewust buiten de bepaling gehouden om te vermijden dat in rechte een discussie zou kunnen ontstaan over de ‘subjectief afwijzende gevoelens van slachtoffer en de kenbaarheid daarvoor voor de pleger’.⁷ De hiermee gedateerde denkwijze waarin het slachtoffer ‘maar duidelijker nee had moeten zeggen’ vindt zijn weg dus niet meer in het recht.

Verplichtingen van de werkgever

De vraag die daarna centraal staat, heeft betrekking op de gevolgen van een vaststelling van seksuele intimidatie binnen de werkomgeving. De werkgever heeft krachtens de Arbeidsomstandighedenwet de verplichting tot voorkoming en beperking van de psychosociale arbeidsbelasting.⁸ Hieronder wordt tevens seksuele intimidatie verstaan.9 De werkgever heeft ook een zorgplicht om hierop beleid te voeren.10 De wet voorziet niet in een uitputtende uitleg over de omvang van die verantwoordelijkheid, maar de rechtspraak concretiseert de zorgplicht tot de volgende deelverplichtingen.¹¹ De werkgever dient preventief beleid te voeren, zoals heldere gedragsregels en het bespreekbaar maken van seksuele intimidatie. Daarnaast bestaat er een actieve verplichting om bij een vermoeden van seksueel wandaad een klacht deugdelijk in behandeling te nemen en een gedegen onderzoek uit te voeren, waarbij de belangen van de klager en vermoedelijke dader worden verzekerd.

De zorgplicht brengt voorts met zich mee dat de werkgever een passende disciplinaire maatregel dient te nemen wanneer seksuele intimidatie is vast komen te staan.¹² Dat zal variëren van een berisping tot het ultimum remedium van het ontslag op staande voet.

Het ontslag op staande voet

Een werkgever kan zijn werknemer namelijk op staande voet ontslaan wanneer er sprake is van een dringende reden ingevolge art. 7:677 lid 1 BW. Van de werkgever dient dan niet meer gevergd te kunnen worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dit zal ten gevolge hebben dat de arbeidsrelatie per direct ophoudt te bestaan. Niet te verwarren overigens met (gewoon) ontslag door opzegging krachtens een redelijke grond in de zin van art. 1:669 BW. Het ontslag op staande voet is namelijk nadelig voor een werknemer, omdat hierdoor in beginsel het recht op een transitievergoeding en een WW-uitkering wordt verspeeld.¹³ Het bestaan van een dringende reden wordt blijkens de jurisprudentie getoetst door een belangenafweging van beide partijen. De aard en ernst van de dringende reden dient te worden afgewogen tegen de omstandigheden van het geval in onderling verband en in samenhang genomen.¹⁴

De ‘omstandigheden van het geval’ zien we begrijpelijkerwijs vaker terug in jurisprudentie. Het gebruik van deze open norm biedt in het algemeen het voordeel dat rechters maatwerk kunnen bieden, omdat hun oordelen hiermee niet dwingend worden voorgeschreven door een stel limitatieve eisen uit een wetsbepaling.¹⁵ Het handelen van een rechter wordt zodoende verheven boven Montesquieu zijn beschrijving van de rechter als ‘bouche de la loi’ (spreekbuis van de wet).¹⁶ De rechtszekerheid heeft er echter onder te lijden wanneer niet vooraf kenbaar is welk handelen als onwettig zal worden beschouwd. ¹⁷ Met name aan de kant van de pleger zal dit een verhoogd risico met zich mee brengen om aangesproken te worden doordat het feitenrelaas doorgaans met name beheerst zal worden door diens handelen. Niettemin zal ook een slachtoffer diens emotionele ervaring en eventuele wens tot vergelding niet beantwoord zien in de sanctie die het recht aan een vermoedelijke dader verbindt op het moment dat de omstandigheden van het geval maken dat een reden tot ontslag niet meer als dringend heeft te gelden.

Ondanks alles behoren in deze situatie tot de omstandigheden van het geval de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.

Uiteenlopende consequenties van de omstandigheden van het geval

Het voormeld risico op verschillende uitkomsten in soortgelijke gevallen bij het gebruik van een open norm zoals de ‘omstandigheden van het geval’ vindt ook zijn weerslag in het vraagstuk van het ontslag op staande voet bij seksuele intimidatie. Zo is het feit dat iemand voor een lange tijd een dienstbetrekking heeft vervuld in een bepaalde uitspraak een verzachtende omstandigheid, gesteld zou kunnen worden dat een man die al 40 jaar werkzaam is voor een bedrijf gezien zijn oude leeftijd niet ontslagen zou moeten worden en dat een minder verstrekkende sanctie zou moeten volgen.¹⁸ De receptie hiervan in de media was voorspelbaar en luidde: ‘na veertig dienstjaren mag je soms aan een kont zitten’.19

Daar tegenover staat een meer recente uitspraak waarin dezelfde omstandigheid van de lange dienstbetrekking juist als verzwarend wordt beschouwd.²0 Gelet op zijn werkervaring overwoog de kantonrechter dat van de dader verwacht kon worden dat hij wist wat wel en niet acceptabel gedrag is op de werkvloer. In lijn hiermee wordt door auteurs tevens bepleit om, wanneer er sprake is van een mogelijk ontslag op staande voet in geval van seksuele intimidatie, bij de weging van alle omstandigheden het grensoverschrijdende gedrag van een werknemer als zwaarwegende factor te laten meewegen.²¹ Een hoge leeftijd en een lang dienstverband dienen daar niet zomaar tegen op te wegen.

Toekomst

Het is een nastrevenswaardig doel om seksuele intimidatie zoveel als mogelijk te bestrijden. De auteur die eerder pleitte om seksuele intimidatie als zwaarwegende factor te laten meewegen in de belangenafweging gaat nog verder en stelt, met anderen, in een artikel in het Financieele Dagblad dat rechters veel te mild zouden straffen, omdat die vooral medelijden hebben met plegers op hoge leeftijd die na ontslag geen werk meer zouden vinden of tegen een waanzinnig pensioengat aankijken.²² Ze maakt daarbij de vergelijking met de Angelsaksische wereld waar een zerotolerancebeleid geldt ten aanzien van grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer.

Dan rijst de vraag of er volgens die redenering eigenlijk wel een rechtens (en ethisch) houdbare positie denkbaar is, waarbij een bewezen dader van seksueel overschrijdend gedrag nog op zijn plek mag blijven zitten. Hoewel niet met zoveel woorden genoemd, lijken de pleitbezorgers in het Financieele Dagblad, door te stellen dat in het geval dat ‘bewijs is geleverd voor seksuele intimidatie arbeidsrechtelijke fermheid is vereist’, de insinuatie op zich te nemen dat het een noodzakelijk tot het ander leidt. Immers, het feit dat veel rechters bij bewezen seksuele intimidatie nog steeds een hoge lat leggen om te spreken van een dringende reden tot ontslag en zodoende geen routineus ontslag opleggen aan de pleger zou een ‘verkeerd signaal afgeven aan de rest van het personeel’.

Conclusie

Ongeacht dat het creëren van een voorbeeld voor het personeel een wenselijk doel mag zijn, kan dit niet opwegen tegen de relevantie om bij het uitoefenen van een dermate verstrekkende sanctie ook de belangen van de pleger behoorlijk te wegen. Het ontslagrecht is in dit leerstuk niet voor niets het ultimum remedium. Het mes van Mills’ schadebeginsel snijdt bovendien aan twee kanten. Als de vrijheid van de pleger niet de vrijheid van het slachtoffer behoort te schaden, dan dient het slachtoffers recht op genoegdoening net zo goed plegers rechtspositie niet onevenredig te schaden.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

1. https://fondsslachtofferhulp.nl/statistieken-cijfers-seksueel-misbruik-nederland/
2. https://longreads.cbs.nl/phgsg-2020/niet-fysieke-seksuele-intimidatie/
3. Hedendaagse opvattingen zijn schatplichtig aan: J.S. Mill, On Liberty, Kitchener: Batoche Books 2001 (oorspronkelijk 1859).
4. S. de Haas, 'Seksueel grensoverschrijdend gedrag onder jongeren en volwassenen in Nederland', Onderzoek 2012, afl. 36-2, p. 136.
5. CRvB 15 mei 2003, ECLI:NL:CRVB:2003:AF9717 01/272, r.o. 3.2.
6. Kamerstukken II 2005/06, 30552
7. Kamerstukken II 2004/05, 30237
8. Art. 3 lid 2 jo. art. 1 lid 3 sub e Arbeidsomstandighedenwet.
9. Art 1 lid 3 sub e Arbowet
10. Art. 3 lid 2 jo. art. 1 lid 3 sub e Arbeidsomstandighedenwet
11. M. Govaert, ‘Seksuele intimidatie: een juridisch mijnenveld’, TRA 2017/24.
12. Kamerstukken II 2005/06, 30237
13. Art. 7:673 lid 7 onderdeel c BW; art 24 lid 2 sub a BW.
14. HR 12 februari 1999, ECLI: NL:HR:1999:ZC2849, JAR 1999/643 (Schrijver/Van Essen).
15. J.M Barendrecht, Recht als model van rechtvaardigheid. Beschouwingen over vage en scherpe normen, over binding aan het recht en over rechtsvorming (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1992, p. 7.
16. H.G.F.M. de Kok, 'Montesquieu en de rechter', Een commentaar 2015, afl. 294, p. 294-295.
17. J.M Barendrecht, Recht als model van rechtvaardigheid. Beschouwingen over vage en scherpe normen, over binding aan het recht en over rechtsvorming (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1992, p. 66.
18. Rb. Amsterdam 1 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018: 3327.
19. www.telegraaf.nl/ nieuws/2139823/na-veertig- dienstjaren-mag-je-soms- aan-een-kont-zitten.
20. Rb. Midden-Nederland 14 november 2018, ECLI: NL:RBMNE:2018:5652.
21. I.M. van Erkel & M.M. Govaert, 'Seksuele intimidatie als zwaarwegende factor', AA 2019, afl. 186, p. 186-189.
22. https://fd.nl/economie- politiek/1233665/ nederlandse-rechter- oordeelt-veel-te-mild-over- seksuele-intimidatie-op-de- werkvloer.