Strafbaarheid van het doorsturen van expliciet materiaal

Thom van den Berg

13 mei 2022

Strafbaarheid van het doorsturen van expliciet materiaal

Inleiding

Om het Nederlandse strafrecht up-to-date te houden, zijn per 1 januari 2020 een aantal nieuwe strafbepalingen in het Wetboek van Strafrecht (Sr) opgenomen.¹ Als reactie op een politieke discussie die sinds 2014 aan de gang is, is onder meer artikel 139h Sr ingevoerd.² In deze bepaling wordt voor het eerst het ongewenst maken, bezitten en openbaar maken van seksueel beeldmateriaal – in de volksmond veelal aangeduid als ‘wraakporno’ – strafbaar gesteld.³ Met name het tweede lid, waarin het ‘openbaar maken’ centraal staat, raakt aan de kern van het probleem. In veel gevallen wordt het beeldmateriaal zelf immers niet wederrechtelijk vervaardigd of verkregen, maar is het de verspreiding die tegen de wil van het slachtoffer plaatsvindt en de grootste gevolgen heeft voor diens leven.⁴ Denk aan de mediastorm rondom de sekstape van Patricia Paay, maar ook aan de impact van foto’s en videobeelden die op scholen rondgaan. In deze bijdrage zal daarom niet zozeer het vervaardigen en bezitten, maar juist het verspreiden en publiceren van wraakporno centraal staan. Daartoe wordt ten eerste gekeken naar hoe voor de invoering met dit fenomeen werd omgegaan en wat de motieven van de wetgever zijn geweest om tot de huidige regeling te komen. Vervolgens worden de inhoudelijke aspecten besproken en komen de kritiekpunten aan bod. Er wordt afgesloten met een blik vooruit.

Voorafgaand aan de wetswijziging

Voordat artikel 139h Sr werd ingevoerd, was er geen specifieke bepaling in het Wetboek van Strafrecht die de ongewenste publicatie van materiaal beeldmateriaal strafbaar stelde. In plaats daarvan werden, conform de OM-leidraad Afdoening Sextingzaken, smaad (artikel 261 lid 1 Sr) en eenvoudige belediging (artikel 266 lid 1 Sr) als basis voor vervolging gebruikt. Doordat op smaad een hogere maximumstraf staat dan op eenvoudige belediging, werd smaad meestal primair tenlastegelegd.⁵ In tegenstelling tot de delicten uit artikel 139g (‘verwerven of openbaar maken niet-openbare gegevens’) en artikel 240b Sr (‘kinderpornografie’), is voor smaad en belediging niet vereist dat de beelden door een misdrijf zijn verkregen of een minderjarige afbeelden. Hierdoor zijn ze naar hun aard breed toepasbaar.⁶ Daarmee rijst wel de vraag waarom de wetgever het nodig vond om een aparte bepaling aan wraakporno te wijden.

Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Herwaardering strafbaarstelling actuele delictsvormen stelde de VVD-fractie dezelfde vraag aan toenmalig minister van Justitie en Veiligheid Grapperhaus.⁷ Hij gaf in de memorie van toelichting aan dat hij zich bewust was van de toepasbaarheid van bestaande, meer algemene strafbepalingen, maar dat zij ‘de lading van de strafbare gedragingen waarmee de samenleving veelvuldig en indringend wordt geconfronteerd onvoldoende dekken’.⁸ Bovendien zou artikel 139h Sr behulpzaam zijn aan ‘een eenduidige strafrechtelijke aanpak’ en zorgen voor ‘herkenbare erkenning van leed dat slachtoffers wordt aangedaan’. Verder zou een specifieke bepaling benadrukken dat dit type gedrag ten zeerste wordt afgekeurd.⁹ Vanuit pragmatisch oogpunt voegde de minister daar later aan toe dat artikel 139h Sr de opsporing, vervolging en bewezenverklaring zou vereenvoudigen en het bereik zou vergroten.¹⁰ Na de nodige amendementen werd het wetsvoorstel door zowel de Eerste als de Tweede Kamer aangenomen en op 27 september 2019 als wet in het Staatsblad bekendgemaakt.¹¹ Maar is artikel 139h Sr – en dan in het bijzonder het tweede lid – echt zo effectief als de minister stelt?

Inhoudelijke aspecten van artikel 139h lid 2 Sr

Daarvoor moet eerst gekeken worden naar wat artikel 139h Sr precies inhoudt. Artikel 139h Sr bestaat uit twee leden. In het eerste lid gaat het zowel om het vervaardigen (sub a) als het bezitten (sub b) van heimelijk gemaakt beeldmateriaal, oftewel seksueel getinte foto’s en video’s waarvan het slachtoffer niet weet dat deze door de dader zijn gemaakt. Het tweede lid ziet op het openbaar maken van seksueel beeldmateriaal en kent twee varianten. In lid 2 sub a gaat het om het openbaar maken van seksueel beeldmateriaal waarvan men weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze op een heimelijke manier is gemaakt. Lid 2 sub b verbiedt aanvullend het openbaar maken van seksuele afbeeldingen die vrijwillig zijn verkregen of vervaardigd, maar waarvan de openbaarmaker weet dat de openbaarmaking nadelig kan zijn voor de afgebeelde persoon.¹² Hoewel op het eerste en tweede lid strafmaxima van respectievelijk één en twee jaar gevangenisstraf staan, is ingevolge artikel 67 lid 2 sub b van het Wetboek van Strafvordering (Sv) voor alle feiten voorlopige hechtenis toegelaten. Hierdoor zijn extra dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden inzetbaar tijdens het vooronderzoek.¹³ Voor een latere bewezenverklaring dient aan de bestanddelen van artikel 139h Sr voldaan te worden. Deze zullen, zover zij relevant zijn voor het tweede lid, aan bod komen.

Een afbeelding van seksuele aard
Ten eerste dient er sprake te zijn van ‘een afbeelding van seksuele aard’. In de memorie van toelichting wordt deze geduid als ‘een afbeelding die een zodanig intiem seksueel karakter heeft dat deze door ieder redelijk denkend mens als privé zal worden beschouwd’.¹⁴ De voorbeelden die worden genoemd, spreken redelijk voor zich: afbeeldingen van borsten, billen, borsten of ontblote lichamen, evenals beeldmateriaal van mensen die – al dan niet (gedeeltelijk) ontkleed – seksuele handelingen verrichten met zichzelf of een ander.¹⁵ Met ‘afbeelding’ worden ‘alle vormen van beeldmateriaal, zoals foto’s, videomateriaal en live streamingbeelden’ bedoeld.¹⁶

Openbaar maken
Verder is ‘openbaar maken’ een belangrijk bestanddeel. In de memorie van toelichting heeft de wetgever vermeld dat hierbij wordt aangesloten bij het ‘openbaar maken’ in artikel 139g Sr, waar het de betekenis van ‘ter beschikking stellen’ of ‘aan een ander bekend maken’ heeft.¹⁷ De openbaarmaker moet zich daartoe wenden tot het publiek of iemand in het publiek, waarbij de openbaarmaker de wil moet hebben gehad om openbaar te maken.¹⁸ Hier kan ook het versturen van een afbeelding aan één persoon onder vallen. Desondanks geeft de wetsgeschiedenis geen duidelijkheid over wanneer de afbeelding in zo’n geval werkelijk ‘openbaar’ is.¹⁹ Ook het doorsturen van beeldmateriaal, wat dan eigenlijk al openbaar is, lijkt onder de definitie van ‘openbaar maken’ te vallen.

Overige bestanddelen lid 2 sub a
Ten aanzien van sub a van het tweede lid geldt bovendien dat de openbaarmaker weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat afbeelding opzettelijk en wederrechtelijk is vervaardigd. ‘Vervaardigen’ kent een extensieve betekenis die in lijn is met de wetsgeschiedenis. Zo valt ook het maken van screenshots of het live meekijken via een webcam hieronder.²⁰ Van wederrechtelijkheid is sprake ‘als een afbeelding van seksuele aard zonder medeweten of zonder toestemming van de afgebeelde is vervaardigd’, aldus de memorie van toelichting.²¹ Er hoeft geen sprake te zijn van opzet op de wederrechtelijkheid.²² Wat betreft het ‘weten of redelijkerwijs moeten vermoeden’ geldt dat voorwaardelijk opzet voor het ‘weten’ voldoende is. Voor het ‘redelijkerwijs vermoeden’ moet bewezen worden dat de verdachte aanmerkelijk onvoorzichtig handelde en bij enig nadenken wel had kunnen vermoeden dat de afbeelding wederrechtelijk is vervaardigd.²³

Overige bestanddelen lid 2 sub b
Ten slotte geldt voor sub b van het tweede lid dat de openbaarmaker moet ‘weten’ dat de openbaarmaking van een afbeelding van seksuele aard ‘nadelig kan zijn’ voor de afgebeelde persoon. Doordat deze formulering bij amendement is toegevoegd, wordt er in de Kamerstukken niet gesproken over hoe het schuldverband er op dit punt uitziet.²⁴ Het vormt een vervanging van het lastiger te bewijzen ‘oogmerk om de afgebeelde persoon te benadelen’.²⁵ Hoewel het waarschijnlijk is dat de wetgever een situatie voor ogen had waarin geen toestemming is gegeven door de afgebeelde, zijn dit niet de letterlijke bewoordingen van de wettekst.²⁶

Kritiekpunten

Nu duidelijk is wat de bestanddelen zijn en waar zij in hoofdlijnen voor staan, is het tijd om in te gaan op de kritiek die gedurende de parlementaire behandeling en tevens daarna op artikel 139h Sr is geuit. Deze bijdrage beperkt zich tot zes punten, maar het zijn er mogelijk nog meer. Hiermee wordt aansluiting gezocht bij de knelpunten die Berndsen (NTS 2020/26, nr. 2) omschrijft.²⁷

Verkeerde titel?
Ten eerste is wetssystematisch gezien opvallend dat de bepaling in Titel V van Boek II (‘Misdrijven tegen de openbare orde’) staat en niet in Titel XIV (‘Misdrijven tegen de zeden’). De gedachte van de wetgever is dat de bescherming van privacy deel uitmaakt van de bescherming van de openbare orde.²⁸ Desondanks bestond er al tijdens de parlementaire procedure de nodige kritiek op deze keuze, omdat de bepaling enkel over seksuele privacy gaat. Het College van Procureurs-Generaal vond de positionering van de bepaling om die reden onlogisch. Het gaf als advies om het woord ‘seksueel’ uit de delictsomschrijving te schrappen of om de bepaling onder te brengen bij de Misdrijven tegen de zeden.²⁹ De minister heeft dit advies echter naast zich neergelegd.³⁰

Afbeelding?
Daarnaast beperkt artikel 139h Sr zich tot afbeeldingen, waardoor geschriften of geluidsfragmenten met een seksueel karakter niet onder het bereik vallen.³¹ In de wetsgeschiedenis wordt verder niet gesproken over zogenaamde deepfakes. Dit zijn met kunstmatige intelligente gemaakte nepvideo’s die vaak levensecht lijken.³² Gezien de tijd waarin we leven en de doelstelling van de wet (‘Herwaardering strafbaarstelling actuele delictsvormen’) is het enigszins vreemd dat deepfakes geheel niet aan bod zijn gekomen. Daar waar foto’s en videobeelden hoogstwaarschijnlijk als ‘afbeelding’ kwalificeren, is het bovendien maar de vraag of realistische schilderijen en tekeningen in aanmerking komen voor artikel 139h Sr. Kortom, de wetgever heeft de grenzen van het bestanddeel ‘afbeelding’ vrij vaag gelaten, waardoor de rechter er waarschijnlijk zelf door middel van grammaticale of teleologische interpretatie invulling aan zal geven.³³

Seksueel?
Derdens is niet geheel eenduidig wat onder ‘een zodanig intiem seksueel karakter dat deze door ieder redelijk denkend mens als privé zal worden beschouwd’ moet worden verstaan. Behalve wanneer er sprake is van een daadwerkelijke seksvideo, is het bestanddeel ‘seksueel’ erg subjectief.³⁴ In de memorie van toelichting lijken in ieder geval alle afbeeldingen van naakte lichamen onder de seksuele privacy te vallen, ook als deze feitelijk niet seksueel zijn. Denk aan opnames in sauna’s, kleed- of doucheruimtes, maar ook aan foto’s en video die stiekem onder de rok of jurk van vrouwen zijn gemaakt.³⁵ Het is eveneens onduidelijk welke rol de wijze van totstandkoming, de bedoeling van de verdachte en de sociaal-culturele achtergrond van het slachtoffer spelen. Dit alles tezamen maakt dat het bestanddeel niet duidelijk omlijnd is en wederom in de rechtspraak uitgewerkt zal moeten worden.³⁶

Openbaar maken?
Iets soortgelijks geldt voor het bestanddeel ‘openbaar maken’ waar de wetsgeschiedenis geen duidelijke ondergrens van geeft. De interpretatie van de minister dat het tonen aan minimaal één persoon voldoende kan zijn, is vanuit het oogpunt van de rechtsbescherming verdedigbaar. In geval van seksueel beeldmateriaal zou dat immers al een schending van de privacy van de afgebeelde opleveren. Tegelijkertijd zou het de rechtszekerheid ten goede komen als duidelijker was uitgelegd hoe het bestanddeel, mede in het licht van de overige bestanddelen van artikel 139h Sr, precies moet worden geïnterpreteerd.³⁷

Weten van nadeligheid?
Het vijfde kritiekpunt dat wordt geuit, hangt samen met dat de openbaarmaker moet weten dat dat de openbaarmaking nadelig kan zijn voor de afgebeelde persoon. Doordat de wederrechtelijkheid in dit kader geen rol speelt, is het openbaar maken al snel strafbaar. Dit geldt zelfs als de afgebeelde persoon er uitdrukkelijk om heeft gevraagd of toestemming heeft gegeven. Er is namelijk alleen vereist dat de openbaarmaker bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de openbaarmaking nadelig voor de afgebeelde kan zijn. Volgens Berndsen (NTS 2020/26, nr. 2) had de wetgever er beter aan gedaan om de eis van wetenschap omtrent van eventuele nadeligheid te schrappen en de eenvoudigere formulering ‘opzettelijk en wederrechtelijk openbaar maken’ te hanteren. Zo zou de strafbaarheid afhankelijk zijn van de instemming van de afgebeelde persoon, wat volgens hem beter zou passen binnen de ratio van de wet, het persoonlijk karakter van privacy en de persoonlijke autonomie van de afgebeelde persoon.³⁸

Geen klachtdelict?
Tot slot bestaat er kritiek op het feit dat artikel 139h Sr geen klachtdelict is. Al tijdens de parlementaire behandeling werd er door de Orde van Advocaten op gewezen dat sommige benadeelden door het persoonlijke karakter van de seksuele afbeeldingen helemaal geen vervolging willen, bijvoorbeeld om verdere aandacht voor het beeldmateriaal te voorkomen.³⁹ Het is vreemd dat dat de afgebeelde persoon in een dergelijk geval zou moeten meewerken aan het onderzoek dat tegen zijn of haar zin plaatsvindt.⁴⁰

Een blik vooruit

Concluderend kan worden gesteld dat artikel 139h lid 2 Sr juridisch niet geheel waterdicht is. Naar verwachting zal de precieze afbakening van de bestanddelen door de rechtspraak worden gegeven. Tegelijkertijd zit de wetgever niet compleet stil. Tijdens het juridische begrotingsdebat in 2020 drongen toenmalige kamerleden Van Toorenburg (CDA) en Buitenweg (GroenLinks) er bij de minister op aan om deep fakes strafbaar te stellen.⁴¹ Inmiddels lijkt de aandacht voor het onderwerp weer een beetje te zijn weggezakt. Wellicht dat het recent uitgebrachte rapport Deepfakes: De juridische uitdagingen van een synthetische samenleving, opgesteld door rechtswetenschappers van Tilburg University, weer een impuls zal geven aan het politieke debat.⁴² De toekomst zal het uitwijzen.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Wet van 27 september 2019 tot wijziging van onder meer het Wetboek van Strafrecht in verband met de herwaardering van de strafbaarstelling van enkele actuele delictsvormen; Kamerstukken II 2018/19, 35080.
S. Ourahma ‘‘Wraakporno’ in het strafrecht: een analyse van rechtspraak en recente wetgeving over ongewenste publicatie van seksueel beeldmateriaal’, DD 2021/35, p. 426.
S. Ourahma ‘‘Wraakporno’ in het strafrecht: een analyse van rechtspraak en recente wetgeving over ongewenste publicatie van seksueel beeldmateriaal’, DD 2021/35, p. 426; ‘Wraakporno’, rijksoverheid.nl 2022.
S. Ourahma ‘‘Wraakporno’ in het strafrecht: een analyse van rechtspraak en recente wetgeving over ongewenste publicatie van seksueel beeldmateriaal’, DD 2021/35, p. 426; H. de Graaf & C. Wijsen, Seksuele gezondheid in Nederland 2017, Utrecht: Rutgers 2017, p. 33.
S. Ourahma ‘‘Wraakporno’ in het strafrecht: een analyse van rechtspraak en recente wetgeving over ongewenste publicatie van seksueel beeldmateriaal’, DD 2021/35, p. 428.
S. Ourahma ‘‘Wraakporno’ in het strafrecht: een analyse van rechtspraak en recente wetgeving over ongewenste publicatie van seksueel beeldmateriaal’, DD 2021/35, p. 428-430.
S. Ourahma ‘‘Wraakporno’ in het strafrecht: een analyse van rechtspraak en recente wetgeving over ongewenste publicatie van seksueel beeldmateriaal’, DD 2021/35, p. 432; Kamerstukken II, 2018/19, 35080, nr. 5, p. 5.
Kamerstukken II, 2018/19, 35080, nr. 3 (MvT), p. 4.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 70; Kamerstukken II 2018/19, 35080, nr. 3 (MvT), p. 4.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 70; Kamerstukken II 2018/19, 35080, nr. 7 (nota n.a.v. het verslag), p. 7-8.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 71; Kamerstukken II 2018/19, 35080, nr. 311 (publicatie Staatsblad).
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 72.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 72.
Kamerstukken II 2018/19, 35080, nr. 3 (MvT), p. 22.
Kamerstukken II 2018/19, 35080, nr. 7 (nota n.a.v. het verslag), p. 9.
Kamerstukken II 2018/19, 35080, nr. 3 (MvT), p. 22
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 72; Kamerstukken II 2018/19, 35080, nr. 3 (MvT), p. 23.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 72; Kamerstukken II 2018/19, 35080, nr. 7 (nota n.a.v. het verslag), p. 11.
S. Ourahma ‘‘Wraakporno’ in het strafrecht: een analyse van rechtspraak en recente wetgeving over ongewenste publicatie van seksueel beeldmateriaal’, DD 2021/35, p. 435; Kamerstukken II, 2018/19, 35080, 7, p. 22; Kamerstukken II, 2018/19, 35080, 5, p. 12.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 72.
Kamerstukken II 2018/19, 35080, nr. 3 (MvT), p. 22.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 72.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 73; Kamerstukken II 2018/19, 35080, nr. 7 (nota n.a.v. het verslag), p. 10.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 73; Kamerstukken II 2018/19, 35080, nr. 21.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 71, 73.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 73.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 73-76.
Kamerstukken II 2018/19, 35080, nr. 3 (MvT), p. 4.
Advies OM d.d. 12 juni 2018, p. 3; Kamerstukken II 2018/19, 35080, nr. 3 (MvT), p. 18-19.
Kamerstukken II 2018/19, 35080, nr. 7 (nota n.a.v. het verslag), p. 9.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 73.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 73; ‘Wat is deepfake?’, npokennis.nl 2022.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 73-74.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 74.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 74; Kamerstukken II 2018/19, 35080, nr. 3 (MvT), p. 4.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 74.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 75.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 75.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 75-76; Advies NOvA d.d. 11 juni 2018, p. 9.
M. Berndsen ‘Een verbod op wraakporno: Het nieuwe artikel 139h Sr kritisch beschouwd’, NTS 2020/26, nr. 2, p. 75-76.
‘Deepfakes en deepnudes’, groenlinks.nl 2022.
B. van der Sloot, Y. Wagensveld & B. Koops, Deepfakes: De juridische uitdagingen van een synthetische samenleving (onderzoeksrapport Tilburg University), 2021.